代 理 词
审判长、审判员：
我们受山西金城房地产开发有限公司（以下简称金城公司）的委托，担任其民间借贷合同纠纷一案的诉讼代理人，参与本案的诉讼活动。庭前通过搜集证据和了解案情，依法对（2015）怀民初字第1396号民事裁定申请了复议，对审判人员提出了回避申请，参与了法庭调查、质证。现结合本案的事实和庭审情况，针对本案所归纳的四个争议焦点，根据法律规定与司法解释，发表如下代理意见：
一、原告所述事实与实际情况严重不符。被告金城公司与原告借款事实不存在，原告诉金城公司属诉讼主体不适格。
1、金城公司从未向原告刘智波借过款，也没有收到过原告刘智波所谓的“借款”。从原告所提供的七份《借贷协议》来看，借贷双方的当事人应为原告刘智波和被告于守义、于文斌父子。而且，这也仅是原告与于守义、于文斌父子的意思表示。根据合同具有相对性原则，合同的权利义务应当由合同的双方当事人承担，故原告主张合同责任的对象仅限于合同的相对人。也就是说本案的于守义、于文斌父子应对自己的行为承担责任，这与金城公司毫无关系。
2、原告在庭审中称，金城公司是通过其员工于守义向原告借得款，原告先将钱打入到于守义的个人账户，然后再由于守义交给金城公司。这种说法显然是不符合常理和法理的，完全是不真实的。
如果原告明确地知道自己的钱是借给金城公司的，就应当直接要求金城公司作为借款人在《借贷协议》上签字盖章。原告不但没有这样做，反而却仅要求其自认为是金城公司的普通员工于守义以及与金城公司毫无关系的于文斌在借款协议上签字。
事实恰恰与此相反，原告所说的于守义打入到金城公司的款项，实际上是于守义投资入股到金城公司的股金。于守义是金城公司的实际股东之一，并且在金城公司一直以股东身份履行着股东的权利、义务。于守义从2012年起认缴公司股金500万，并陆续实际缴纳，至于其股金的来源与金城公司无关（有金城公司所提供的第四、五组证据为证）。
二、2015年7月5日的《抵押合同》是原告刘智波与被告于守义恶意串通，损害第三人利益，并以合法形式掩盖非法目的所签订的，应依法认定为无效合同，金城公司不应承担任何责任。
1、金城公司与原告之间的主债权债务关系不存在，该《抵押合同》作为从合同当然无效。
金城公司从未向原告借过钱，原告也未向金城公司提供过任何借款，《抵押合同》所述的借款毫无事实依据和法律根据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人应对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案原告既不能提供金城公司的借据，也不能提供向金城公司履行借贷付款义务的凭证，不能证明金城公司与原告之间存在主债权债务关系。显然，依据《合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《借贷规定》）第九条之规定，原告与金城公司的借贷事实是不存在的，基于不存在的无效的借贷合同而设立的从抵押合同当然无效。同样依据《物权法》第一百七十二条规定，主债权债务合同无效，担保合同无效。
2、于守义擅自以金城公司的名义与原告签订《抵押合同》的行为不构成表见代理。
表见代理须具备四个条件，一是无权代理人必须是以被代理人的名义和相对的第三人订立合同，二是订立的合同须具备合法的成立要件，三是合同相对人有理由相信该代理人有代理权，四是合同相对人必须是善意无过失的。本案中,原告一直声称于守义是代表金城公司向其借款的，于守义坚称自己是金城公司的员工，原告也对于守义的身份予以认可。对原告而言作为普通员工的于守义没有金城公司的合法授权的情况下，原告是如何相信其能够代表金城公司向其借款、签订涉及金城公司价值6925148元的17套房产的抵押合同呢？这难以令人相信。本案原告在明知于守义是其借款人，和其有着明显的利害关系，仍以出借人的身份与于守义用第三人的财产和名义签订《抵押合同》进行抵押还贷，而且以不合理的对价的不动产设定抵押，也未依法进行抵押登记。这既不符合法律规定，也不合常理。原告未尽到审查、注意的义务，存在重大过失，而且存有恶意，明显是为获取非法利益，恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，不符合表见代理制度关于相对人必须是善意无过失的要件。故而，于守义的无权代理行为不构成表见代理，金城公司对此不承担责任。
3、该《抵押合同》是于守义在无金城公司授权情况下与原告签订的，系无权代理，金城公司对该合同不予认可，应属无效合同。
首先，金城公司既未向原告刘智波借过款，也未与原告签订过2015年7月5日的《抵押合同》。该《抵押合同》是原告刘智波和与其有着明显的利害关系的于守义个人签订的，《抵押合同》虽然加盖了金城公司的公章，但此行为完全不是法人和法定代表人真实的意思表示，而且金城公司对此毫不知情。金城公司从未授权于守义将公司价值6925148元的17套房产抵押给原告，于守义系无权代理，金城公司对该抵押合同不予认可。
其次，于守义既未申请使用公章，也未获得公司的授权，事后，既未向公司汇报，也未将抵押合同交回公司登记备案。这一事实已有公司股东会议纪要和公司管理公章人员胡金国证实。而且，该合同所依据的事实是虚假的（如前所述，金城公司从未向原告刘智波借过钱，金城公司与原告刘智波的借贷事实不存在）。
综上，原告与被告于守义、于文斌在被告金城公司不知情的情况下用一份《抵押合同》将金城公司定位成债务人、抵押担保人，金城公司有理由相信这是一种以合法形式掩盖非法目的，侵害第三人利益以实现债务转嫁的行为。所以，这份《抵押合同》应依法被认定为无效合同。
三、原告与于守义、于文斌之间借贷行为不真实，本息计算不符合法律规定，应属无效法律行为。
原告依据其与于守义、于文斌签订的七份《借贷协议》，主张贷款金额312万元，月利息为2分5厘。但原告所能提供的五份支付凭证，仅能证明其支付给过于守义的借款金额合计为170万元（50万元+11万元+10万元+59万元+40万元=170万元），二者相差142万元。其中，2013年6月26日、7月3日、9月6日、2015年1月26日（无协议原件）的《借贷协议》均无相应的借款交付凭证，无法证明双方借贷的真实性，同时也不能排除合理怀疑，根据《合同法》第二百一十条，《借贷规定》第九条的规定，双方之间部分借贷关系不符合生效要件。而且，双方之间约定的利率（年利率为2.5%×12=30%）也同样违反了国家有关限制借款利率的规定，法院应不予支持。
根据《借贷规定》第二十六、二十八条，约定的利率超过年利率24%不受法律保护，超过部分的利息不能计入后期借款本金的。借款期满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。因此，违反法律规定的本息计算方式、方法和本息之和，法庭均不应支持。
四、该《抵押合同》未依法进行抵押登记，且含有流押条款，抵押无效，不具有优先受偿权
前面已经详尽地阐述了该《抵押合同》的无效，而《物权法》（第一百八十七条）同样也明确规定，不动产抵押必须进行抵押登记，否则抵押权未设立。本案中的《抵押合同》的第二条约定，“若甲方不能按约定时间归还借款，则上述抵押物归乙方所有，与甲方无关。”明显地违反了《物权法》第一百八十六条的规定，该约定属于无效。所以，根据物权的公示公信原则，原告依法不享有优先受偿权。
五、本案原告刘智波与被告于守义、于文斌的各种不合理、不合法的诉讼行为涉嫌虚假诉讼，望贵院在查清事实的基础上，追究相关人员的法律责任。
1、原告刘智波故意隐瞒真实身份有违诚信原则，不具有出借312万元的能力。
原告在起诉书中竟然慌称是自己无业，经查证，原告的真实身份为应县环保局副科级纪检组长、中共党员（有山西金城的证据一和应县环保局的函件予以证明其真实身份）。原告在诉讼中故意隐瞒其真实身份，显然违背了诚实信用原则。
原告申请了缓交诉讼费和保全费用并被获准，自认或已说明原告家庭生活困难，无力支付3万多元的诉讼费，那何来的312万用于出借呢？原告身为国家公务员及中共党员，就其本人月收入不足5000元，年收入不超过6万元，凭自己的经济能力，要想出借312万元，就是不吃不喝也得等50年后方可实现。就其家庭收入（其妻子为应县乡镇干部），年收入也不过十万元，全家倾尽其力想出借312万元也得等30年以后方可实现。显然，原告不具备出借能力。
2、原告刘智波起诉金城公司所依据的事实和理由不存在，明显不符合常理。
在本案中，原告依据其与于守义、于文斌之间的借贷关系，在没有金城公司的借据和向金城公司履行出借义务的证据及金城公司的收据等债权凭证的情况下，捏造金城公司向其借款的事实，向法院提起诉讼，其所依据的事实和理由不存在，明显不符合常理。
3、原告刘智波未能提交证明其与金城公司之间发生借贷关系的债权凭证，却与于守义伪造《抵押合同》，捏造金城公司向刘智波借款并提供担保的事实。
在本案中，原告刘智波未能向法庭提交其与金城公司的借据、收据以及其向金城公司履行出借义务的证据等，因此，原告刘智波不能证明其与金城公司之间存在借贷关系，其应对自己所主张的事实承担举证不利的后果。而且，原告与于守义、于文斌之间的借贷事实的真实性也有待查证。原告依据七份《借贷协议》主张贷款金额312万元，月利息为2分5厘。原告提供可证明《借贷协议》生效的证据仅有五份电汇凭证，总金额170万元（50万元+11万元+10万元+万元59万元+40万元=170万元），二者相差142万元，其中，2013年6月26日、7月3日，9月6日，2015年1月26日的《借贷协议》均无相应的借款交付凭证。所以，根据《合同法》第二百一十条，《借贷规定》第九条的规定，原告所能证明的实际生效的借款金额只有170万，剩余142万是否实际履行出借的真实性存疑，同时也不能排除合理怀疑。特别是原告为追求非法利益，在诉讼中故意隐瞒其真实身份，显然违背了诚实信用原则。
此外，原告的代理人在庭审过程中陈述：原告所提交的证据《抵押合同》是在金城公司的办公地点售楼部与金城公司的工作人员及于守义签订的，并称不认识该工作人员。但是，无论是金城公司的管章人员，还是金城公司的法定代表人及公司所有其他工作人员均没有在售楼部与原告签订过此份《抵押合同》。由此可见，该合同是原告与于守义伪造的，企图通过该合同向金城公司转嫁于守义、于文斌父子与原告之间的借贷关系，侵害金城公司的合法权益。
4、原告的委托代理人对本案的借贷事实陈述不清、前后矛盾。
原告在诉状中称“三被告陆续向原告借款，有于守义、于文斌与原告签订的《借贷协议》为证，于守义将借原告的钱投入到公司中，《收款收据》为证，截止2015年3月，于文斌一直支付利息。”而其在增加诉讼请求时又称“金城公司因资金紧张，通过其员工于守义、于文斌向原告借款，双方于2015年7月5日进行账务核对，被告尚欠312万本金，利息付至2015年3月。”原告及其委托代理人关于本案的借贷事实的两次陈述前后完全不一致，而且，原告显然知道借款人是于守义、于文斌而非金城公司这一事实，同样也知道谁在《借贷协议》上的借款人处签名，谁承担还款责任。然而，如果原告明知借款人是金城公司却未要求金城公司作为借款人在《借贷协议》上盖章。原告或许也正是因为明白这一道理，所以才要求原本与金城公司无关的于守义之子于文斌在借款人处签名。但现在原告却将借款人直指金城公司，并提起诉讼，明显存在恶意。
5、原告与于守义、于文斌对借贷事实的发生没有任何争议，双方在庭审过程中的诉辩明显不符合常理。
在庭审过程中，于守义、于文斌不仅对原告所陈述的前后不一的借贷事实都予以了认可，而且于守义还将自己持有的作为金城公司股东入股凭证的银行汇款凭证交给了原告，作为原告起诉金城公司的证据使用，在诉讼中还以证人身份向原告提供所谓的“证言”，作出虚假陈述，完全不符合常理。由此可见，双方之间有恶意串通，制造虚假诉讼之嫌。
6、被告于守义隐匿法院送达的诉讼文书，未交给金城公司，造成了在庭前调解时只有原告和于守义参加的不正常程序，并擅自向原告披露公司财务秘密，造成法院冻结了案外人李恒栋的银行账户。直到金城公司知道本案，向法院主张诉讼权利，才知道原告和于守义串通操作本案诉讼程序的行为。原告与于守义的行为严重侵害了金城公司的合法权益，同时也浪费了有限的司法资源。上述事实均有经法庭调查核实的证据佐证。
原告与被告于守义、于文斌的上述行为疑点重重、前后矛盾，且多处符合《借贷规定》第十九条第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）、（十）项的规定，涉嫌虚假诉讼，望贵院在查清本案事实的基础上，依照民诉法第111条、112条、113条的规定追究其法律责任。构成犯罪的，根据《刑法》第307条之一的规定，移送有管辖权的司法机关追究其刑事责任。
综上，金城公司与原告刘智波既不存在借贷关系也不存在刘智波与于守义、于文斌民间借贷之间的抵押担保关系。原告诉金城公司没有事实与法律依据，也有悖民事诉讼的诚实信用原则，其诉金城公司主体不适格；于守义与原告签订《抵押合同》的行为不构成表见代理，且原告与于守义、于文斌的行为可能构成虚假诉讼，金城公司对原告的各项诉请不承担责任。
以上代理意见，请合议庭充分考虑！
代理人：张纲举
蘧焕政
山西向吉律师事务所律师
2016年5月6日
【相关法条】
《借贷规定》第十九条规定：人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：
（一）出借人明显不具备出借能力；
（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；
（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；
（五）当事人一方或者双方无正当理由不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；
（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；
（九）当事人不正当放弃权利；
（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。
《刑法》三百零七条之一【虚假诉讼罪】以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
